¿TIENE UN FUTURO LA DOGMATICA JURIDICOPENAL?
Gimbernat Ordeig (*)
I.
1. Recientemente Richard Schmid ha calificado de "funesto que en Alemania "lo penal se entendiera casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado" (1). "La acción criminal", continúa Schmid(2) "era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se formó, seleccionó y aleccionó al personal de la justicia penal. Floreció la ciencia del Derecho penal. El delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... En lugar de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania -a diferencia de lo que sucedió en la mayoría de los restantes Estados civilizados- la disciplina del Derecho penal se cultivó l'art pour l'art, por así decir, siendo elaborada con toda clase de sutilezas jurídicas. Entretanto, los característicos efectos protectores del Derecho penal en un Estado de Derecho, al convertirse en evidentes, habían perdido relevancia; en otras partes, el hombre criminal se había convertido en el principal problema científico y político; pero entre nosotros de ello apenas se ocupaba la justicia penal oficial ni la doctrina universitaria. De las acciones criminales se destilaban las distintas opiniones doctrinales, teorías y definiciones que tenían que ser aprendidas de memoria por los futuros jueces, fiscales y defensores. A la justicia penal no le importaba el efecto de la pena sobre el delincuente. Detrás de esta artística fachada jurídica se escondía la misma oposición al progreso y al cambio que hicieron que la burguesía y el funcionariado alemanes acabaran por aliarse con el nacionalsocialismo del que esperaban que conservara lo existente, fortaleciera el ejercicio estatal del poder y se alejara del 'falso humanitarismo'."
En referencia al problema de la culpabilidad escribe Richard Schmid: "Surgió una nueva ciencia para la que se sintió la necesidad de crear cátedras a institutos, la llamada Criminología, la cual, en cuanto que es ciencia, es la ciencia de las causas de la criminalidad. Una criminalidad que tiene causas y una constatación de la culpabilidad son incompatibles, si es que el concepto de causa ha de tener un sentido. Aunque se considere posible, para salvar el concepto de la culpabilidad, que entre las causas del delito figura una colocada por el mismo autor con su mala voluntad -una causa impropia, con la que se abandona ya la categoría de causa y, en general la ciencia seguirá siendo difícil, es más: imposible, llegar a penetrar en la amalgama de causas propias a impropias. Ello sería preciso, sin embargo, para poder medir o calibrar la culpabilidad. Cualquiera que se ocupe con intensidad de hombres criminales -con mayor intensidad de la que le suele ser posible a un juez penal- llega a un punto en el que se le impone, de repente, el conocimiento de un encadenamiento causal, o, si se quiere. de un encadenamiento fatal. Ello sucede precisamente en los hechos atroces, incomprensibles para el normal sentimiento humano"(3).
Nedelmann opina (4) que las tendencias dominantes en la actual ciencia del Derecho penal "se aferran a la pura teoría, dirigiéndose contra toda ciencia que no esté basada en ella, sino en la experiencia. Rechazan la psicología con la misma decisión con que descuidan la Criminología que, casi siempre, se halla en sus manos". Porque pone en duda la existencia do la culpabilidad y la justificación de la pena (justificación que la ciencia penal deriva de la culpabilidad), Nedelmann habla de la "base irracional del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal" (5): es preciso "que la ciencia del Derecho penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las circunstancias sociales, o -si no lo consigue- pierda su influencia en la regulación de la protección de bienes jurídicos a favor de ciencias más ajustadas a la realidad" (6).
Hochheimer se adhiere recientemente a la exigencia de Reinwald y de Forel de suprimir el Derecho penal (7): "Una Sociedad 'punitiva' ha de ser considerada un anacronismo. Pues con sus irracionalismos excluye el progreso humanitario" (8).
2. Con estas pocas citas de los últimos tiempos he querido llamar la atención sobre el hecho de que en amplios círculos de Alemania han caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el Derecho penal y naturalmente también, como consecuencia, la Ciencia del Derecho Penal. Nos encontramos con una, por así decir, "teoría del dominó": la crisis de la idea de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber Derecho penal, y sin éste tampoco una ciencia del Derecho penal en sentido tradicional (9).
Es curioso que a la ciencia del Derecho penal no le sea extraña la argumentación que se sigue en esta "teoría del dominó", en este desmoronamiento en cadena que lleva finalmente al derribo de la ciencia del Derecho penal. Pues esta ciencia ha subrayado siempre que la culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendiéndose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque "se ha decidido por el mal, a pesar de que disponía personalmente de la capacidad de elegir el camino del Derechos" (10).
Por tanto, los actuales críticos del Derecho penal están de acuerdo con la mayoría de los dogmáticos penales en la cuestión de que el Derecho penal sólo encuentra justificación sobre la base del libre albedrío. Las opiniones únicamente se dividen en la actitud frente al problema de la libertad de decisión del hombre; pero cuando se rechaza el Derecho penal en base a la postulada indemostrabilidad o inexistencia del libre albedrío, se está no obstante poniendo de manifiesto, en definitiva, una coincidencia con la tesis fundamental de la doctrina dominante en la ciencia juridicopenal de que solo es imaginable y posible un Derecho penal de la culpabilidad.
De nuevo estamos asistiendo, por consiguiente, a la venerable polémica -enriquecida ahora por los conocimientos de la nueva sociología y del psicoanálisis (cuyas tesis centrales encuentran una aceptación cada vez más amplia)- entre la dirección "moderna" (o "positivista") y la "clásica", entre partidarios del libre albedrío y del determinismo, entre los que cultivan la dogmática jurídicopenal y los que quisieran ver al Derecho penal desplazado por la Criminología. Que esta polémica se desarrolle precisamente en Alemania, un país donde la dogmática juridicopenal ha alcanzado un extraordinario grado de desarrollo, da que pensar.
En lo que sigue me propongo, fundamentalmente, dos cosas: Investigar hasta qué punto la existencia del Derecho penal depende del principio de culpabilidad y, una vez decidida esta cuestión, examinar cuál es el papel que le corresponde desempeñar a la dogmática juridicopenal.
Ya lo decía el protagonista de la novela de Mario Puzo El Padrino: “UN ABOGADO CON UN MALETÍN PUEDE ROBAR MÁS QUE CIEN HOMBRES ARMADOS”. Tal vez esto explique por qué muchas escuelas de negocios solicitan que los futuros líderes empresariales estudien ESTRATEGIA POLÍTICA Y LEGAL además de marketing y finanzas. Tengamos en cuenta lo siguiente: 
––– El mercado de altas tecnologías se ha visto envuelto en varias batallas legales importantes, incluyendo los intentos de SCO por controlar el mercado de Linux. Este código de fuente abierto, alternativo al sistema operativo Windows de Microsoft, está bajo amenaza porque SCO reclama ser el propietario del copyright de un elemento clave del código Unix que se puede encontrar en Linux.
